“La amnistía afecta a la línea de flotación del principio de justicia tributaria”
Jesús Hernández Gil (1966) es abogado especialista en asuntos fiscales y financieros e Inspector de Hacienda en situación de excedencia voluntaria desde 1998. En la actualidad, compagina la gerencia compartida de su despacho profesional, con la dirección del Departamento Fiscal y Financiero de la firma Cremades&Calvo-Sotelo en la ciudad de Granada. GRANADA ECONÓMICA ha querido recabar su opinión sobre cuestiones que preocupan e interesan a buena parte de nuestros lectores.
En un momento como el actual ¿qué ofrece un profesional del asesoramiento fiscal y financiero al mercado y que demanda el cliente?
Bien, en un momento como el que estamos viviendo, inmersos en una profundísima crisis económica, de incierto recorrido y desenlace final, es verdad que merece mucho la pena plantearse la cuestión que usted me formula.
Hoy el cliente, el empresario, ha cambiado la jerarquía de sus prioridades. Si en un momento no muy lejano al actual la principal preocupación del mismo, dentro de los ámbitos que nos ocupan, obviamente, y siempre al margen del primer objetivo de desarrollo correcto de cada uno de los proyectos empresariales en cuestión, se centraba en alcanzar una optimización lo más alta posible en lo que respecta a la toma de decisiones que afectasen a la fiscalidad de los operadores, sí es cierto que, en muchos casos, por mor de las circunstancias, tal objetivo ha pasado a un plano de menor relevancia.
Entonces, ¿quiere decir que ahora hay asuntos más relevantes?
Quiero decir que en el momento que estamos atravesando no son las cuestiones relacionadas con la fiscalidad las que más vienen a preocupar a los empresarios. Por supuesto que merecen tales cuestiones siempre una atención importante por parte de los mismos, pero no podemos obviar que hoy, lo que realmente viene a convertirse en el caballo de batalla fundamental para un cada vez más amplio segmento empresarial, es el tema financiero, el dar adecuada respuesta, desde todos los órdenes afectados, a las incidencias que día a día vienen a informar cada una de las posiciones financieras que los empresarios mantienen con las distintas entidades crediticias.
¿Le preocupa hoy más al empresario el banco que Hacienda?
Sí, sin duda, hoy el profesional de este sector debe ofrecer solvencia en la materia de refinanciación bancaria por encima de cualquier otra consideración. Ahora bien, lo que no se puede obviar es que existe una clara convergencia entre el asesoramiento fiscal y financiero, ya que en muchos de los casos a los que te enfrentas, la respuesta adecuada a un determinado escenario financiero pasa inexorablemente por reestructuraciones empresariales de las que pueden derivarse muy importantes consecuencias fiscales.
¿A qué tipo de reestructuraciones empresariales se refiere?
A reestructuraciones mercantiles, que son en muchos casos absolutamente necesarias para alcanzar escenarios en los que todas las partes, empresas y entidades crediticias, vean muy mejorados sus respectivos intereses.
¿Es decir, que se hacen para fortalecer conjuntamente la posición de los empresarios y de los acreedores?
No lo dude, las situaciones a las que nos enfrentamos son muy diversas, y no todas las situaciones lo permiten, pero en muchos casos, es posible compaginar los intereses de todas las partes.
¿El concurso de acreedores es una buena o mala solución?
Dependiendo del caso, por supuesto que sí puede ser una buena, incluso magnífica, solución. Pero no siempre, cada caso merece un análisis muy concreto. Del mismo modo que digo puede ser una gran solución ante un determinado escenario, también puede ser determinante desde el punto de vista negativo para impedir alcanzar los objetivos perseguidos, si no se realiza una correcta ponderación de las circunstancias que afectan cada caso concreto y de las soluciones que desde el marco concursal se pretenden impulsar.
¿Entiende usted suficiente la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011 de cara a garantizar los derechos de aquellos empresarios que opten por la presentación de un concurso de acreedores?
Qué duda cabe que la reforma operada por dicha Ley viene a fortalecer las posibilidades de aquellos que presenten un concurso de acreedores; ahora bien , debemos ser todos más ambiciosos en este punto, sobre todo una vez que se acomete una reforma tan importante en puntos esenciales del procedimiento.
¿Qué aspectos han mejorado con la reforma citada?
Si nos centramos en los aspectos que informan las posibilidades de actuación de los empresarios en fase “preconcursal”, fase absolutamente decisiva de cara a definir las posibilidades de pervivencia de los mismos en el ámbito mercantil, lo cierto es que la regulación que hace el artículo 5 bis acerca del procedimiento y efectos que la notificación del deudor al Juzgado de lo Mercantil del inicio de negociaciones dirigidas a obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o a alcanzar un acuerdo de refinanciación, viene a mejorar sustancialmente la regulación contenida en el antiguo artículo 5.3 de la Ley Concursal, razón por la que un uso adecuado a la norma de las posibilidades que abre la nueva regulación se hace muy atractivo de cara a conseguir objetivos que lleguen a suponer un escenario en el que finalmente ni siquiera sea necesario presentar el oportuno concurso de acreedores.
¿Y en qué considera aún deficiente la regulación concursal, de cara al objetivo último de preservar la empresa?
Bueno, son muchas las cuestiones que a juicio de la mayoría de la doctrina quedan pendientes de resolver de cara a convertir a la Ley Concursal en el mejor aliado de la pervivencia de las empresas en el ámbito mercantil, así como del mantenimiento del empleo en nuestro país como consecuencia de lo mismo.
Básicamente, se extraña la ausencia de cobertura legal para encajar en el marco de los acuerdos de refinanciación regulados por la norma determinadas operaciones que suelen hacerse habituales en el marco de los procedimientos que nos ocupan, que llevan a la cancelación total o parcial de determinadas posiciones y que, lejos de ser perjudiciales para la masa activa, suelen ser absolutamente beneficiosas para la misma; me refiero a las daciones en pago básicamente. Además, considero que los acuerdos de refinanciación que resulten homologados judicialmente deberían extender sus efectos en cuanto a las “esperas” a los créditos con garantía real. No obstante, considero que la Ley 38/2011 ha afianzado en alguna medida la posición del deudor, ofreciéndole algunas alternativas muy beneficiosas en relación a la anterior regulación, sin perjuicio, reitero, de que debamos ser ambiciosos de cara a seguir mejorando en los aspectos que aún la normativa concursal resulta deficiente de cara a posibilitar la pervivencia de los operadores económicos y el mantenimiento del empleo.
Cambiando de tercio, ¿qué opinión le merece la “amnistía fiscal”?
Al margen de cualquier polémica de naturaleza política, moral o sociológica podemos decir que la denominada “amnistía fiscal” plantea interesantes cuestiones. Ahora bien, toda amnistía afecta de alguna manera la línea de flotación del principio de justicia tributaria. Cuando se plantean incentivos para que un determinado segmento de contribuyentes a los que se le supone un incumplimiento previo de sus obligaciones tributarias pueda regularizar su situación con Hacienda, se utilizan procedimientos complejos que, justamente por su carácter excepcional en todos los sentidos, contradicen los principios básicos en los que debería inspirarse el sistema tributario de acuerdo con el mandato constitucional.
¿Hay algún riesgo para quienes opten por acogerse?
Realmente n
o es difícil advertirlos. Pensemos que el ordenamiento jurídico tributario está diseñado en principio para reaccionar contra las conductas de los sujetos pasivos que hayan eludido el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, por lo que por lo pronto nos encontramos con un difícil encaje a nivel normativo de un procedimiento especial como el que nos ocupa. Además, es un tema que se encuentra recurrido ante el Tribunal Constitucional por entenderse contrario a la Constitución, lo que añade un elemento más de incertidumbre ante la evaluación de las consecuencias que se podrían derivar de una posible estimación final del recurso planteado. Y la regulación que del mismo procedimiento se ha realizado es absolutamente deficiente e insatisfactoria desde el punto de vista de la seguridad jurídica.
Entonces, ¿no recomendaría hacer uso de las posibilidades que la misma ofrece?
Habría que estar al caso concreto, evaluar los efectos que para cada contribuyente van a derivarse cuando finalmente se apruebe la batería de reformas que incorpora el Proyecto de Ley de medidas tributarias, presupuestarias y financieras en materia de represión del fraude, con atención muy particular a aquellos que se derivarían del establecimiento de la obligación que se pretende acerca de la pertinente declaración anual de patrimonios poseídos en el extranjero, así como del posible establecimiento de un régimen de imprescriptibilidad para las ganancias no justificadas relativas a bienes y derechos que no se hubiesen relacionado en la declaración antedicha. Como le digo, en cada caso, habría que evaluar los pros y contras de acogerse a la opción de la declaración tributaria especial.